Einwirkungen von Social Media auf Arbeitsverhältnisse

1. Zunehmender Einfluss sozialer Netzwerke im Arbeitsverhältnis

Xing, Facebook, LinkedIn, Twitter & Co. sind seit geraumer Zeit in der Geschäftswelt angekommen. Das Besuchen der Netzwerke während der Arbeitszeit stellt dabei nur einen Teil des Problems dar. Denn Unternehmen sind längst selbst Teil von Social Media – sei es gewollt oder ungewollt. So richtet z.B. eine schnell wachsende Zahl deutscher Unternehmen "Twitter-Karriere-Feeds" ein. Zahlreiche Konzerne haben des Weiteren für deutsche Bewerber Facebook-Karriere-Seiten geschaltet. Zunehmend sind in der Praxis aber auch Fälle zu beobachten, in denen sich Mitarbeiter ihren Ärger über einen Vorgesetzten oder ein Unternehmen in einem sozialen Netzwerk Luft machen. Denn immer mehr Arbeitnehmer verfügen über Profile bei Facebook, verfassen sog. "Tweets" auf ihren Twitter-Konten, berichten über ihr Arbeitsleben in eigenen Blogs und empfehlen und kommentieren Vorgänge im Internet. Bekannt geworden sind z.B. die Aktion von Daimler-Mitarbeitern, die auf Facebook den Vorstandsvorsitzenden Dieter Zetsche als Teil der "Spitze des Lügenpacks" bezeichneten; auch der Rücktritt des Betriebsratsvorsitzenden der Frankfurter Rundschau nach Bekanntwerden seiner beleidigenden Äußerungen ("Abschaum", "Wichser") gegenüber Streikbrechern auf Facebook schaffte es in die Tagespresse. Bereits an diesen Beispielen zeigen sich Chancen und Risiken der sozialen Netzwerke für Unternehmen. Gesetzgebung und Rechtsprechung hinken dieser rasanten Entwicklung bislang hinterher.

2. Nutzung von Social Media bei Begründung des Arbeitsverhältnisses

a) Unternehmenspräsenz und Marketing

Soziale Netzwerke bieten eine Reihe von Vorteilen bei der Bewerbersuche und dem damit einhergehenden "war for talents". Eine eigene Social Media-Präsenz kann als effektives Recruiting- und Marketing-Instrument eingesetzt werden. Insofern überrascht es nicht, dass bereits annähernd die Hälfte der deutschen Unternehmen soziale Netzwerke nutzt, um ihren Bekanntheitsgrad oder den ihrer Marke zu stärken. Eine "Unternehmensfanpage" auf Facebook und Verknüpfungen mit dem "Like-Button" ermöglicht es innerhalb kurzer Zeit eine Vielzahl von Nutzern zu erreichen, die fortlaufend mit jeweils aktuellen Informationen über das Unternehmen versorgt werden können. Über die Kommunikationsplattform Twitter sowie über Facebook können auch Karriere-Seiten geschaltet werden. Bewerber und Nutzer haben auf diesen Seiten die Möglichkeit, mit einem Unternehmen in Kontakt zu treten, sich für Events anzumelden, Job-Börsen zu durchsuchen, Kommentare abzugeben und Fragen zu stellen.

b) Background Checks und Datenschutz

Vielfach sammeln Personalabteilungen von Unternehmen in einem Bewerbungsverfahren mittels einer Internetrecherche Daten des Bewerbers, die über die in den Bewerbungsunterlagen mitgeteilten Informationen hinausgehen. Oftmals ist es bereits mittels einer Google-Recherche möglich, über den Bewerber Daten zu erheben, die nicht über seinen beruflichen Hintergrund informieren. Weitere Auskünfte können Unternehmen in sozialen oder beruflichen Netzwerken erhalten. Indes sind derartige Background Checks nach geltendem Recht nicht unbegrenzt möglich. Vielmehr dürfen Background Checks nur nach Maßgabe der Vorschriften des BDSG erfolgen.

aa) Anwendbarkeit des BDSG

Die Durchführung einer Internet-Recherche und die anschließende Durchsicht der vorgefundenen Suchergebnisse durch den potenziellen Arbeitgeber stellen bereits eine relevante Datenerhebung im Sinne des BDSG dar, vgl. § 3 Abs. 3 BDSG. Stellenbewerber für ein Beschäftigungsverhältnis sind gem. § 3 Abs. 11 Nr. 7 BDSG ausdrücklich dem vom BDSG geschützten Personenkreis zuzuordnen. Eine Einwilligung des Bewerbers in die Erhebung und Nutzung der Daten aus der Internetrecherche gem. §§ 4, 4a BDSG dürfte allenfalls in den Fällen vorliegen, in denen ein Bewerber in seiner Bewerbung selbst ausdrücklich auf die von ihm eingestellten Internet-Inhalte verweist.

bb) Legitimation der Datenerhebung

Gem. § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG ist die Erhebung der Daten zulässig, wenn diese allgemein zugänglich sind, es sei denn, dass die schutzwürdigen Interessen des Bewerbers überwiegen. Die Vorschrift wird nicht durch die speziellere Vorschrift des § 32 BDSG verdrängt, da letztere nur personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erfassen. § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG setzt jedoch gerade kein derartiges Vertragsverhältnis voraus, sodass der Spezialitätsgrundsatz im Verhältnis beider Vorschriften nicht zum Tragen kommt.

Von einem Bewerber in das Internet eingestellte Daten sind nach Maßgaben der Vorschrift des § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG öffentlich zugänglich und können von einem potenziellen Arbeitgeber im Rahmen des Bewerbungsverfahrens berücksichtigt werden. Ob in sozialen Netzwerken von Betroffenen publizierte Daten als allgemein zugänglich zu bewerten sind, wird indes unterschiedlich beurteilt. Ein Teil der Literatur bejaht dies generell, während ein anderer Teil derartige Daten für nutzbar erachten will, soweit eine Suchmaschine diese erfassen kann. Der überwiegende Teil des Schrifttums favorisiert demgegenüber eine Abgrenzung anhand des Charakters des jeweiligen Netzwerks nach "berufsorientiert" oder "privat". Demnach sei der Zugriff durch Personalabteilungen auf berufsorientierte Netzwerke wie Xing oder LinkedIn als zulässig zu erachten, die Recherche in freizeitorientierten Netzwerken wie Facebook jedoch zu verneinen. Hierfür wird angeführt, die AGB einiger freizeitorientierter Netzwerke statuierten, dass das Netzwerk nur für private Zwecke genutzt werden dürfe und die Nutzung für die Personaldatenerhebung sogar untersagt sei.

Eine Differenzierung nach dem Zweck des jeweiligen Netzwerkes – also nach dem vom Anbieter Behaupteten – erscheint jedoch wenig praktikabel. Zunächst verschwimmt die Abgrenzung zwischen sozialen Netzwerken zur Kommunikation (Facebook, StudiVZ, etc.) und solchen zur Darstellung beruflicher Qualifikationen (Xing, LinkedIn) in der Praxis immer mehr. So wird das "private" Netzwerk Facebook bspw. zunehmend zur Darstellung von beruflichen Qualifikationen genutzt und der aktuelle Arbeitgeber sowie der berufliche Werdegang dargestellt. Gerade Selbständige eröffnen geschäftliche Facebook-Seiten ("Pages"), um ihre Tätigkeiten darzustellen. Demgegenüber werden vermeintlich berufliche Netzwerke wie Xing auch zur Pflege sozialer Kontakte genutzt. Viele Xing-User nehmen zunächst Freunde und Bekannte aus ihrem privaten Bereich als Kontakte auf und fügen erst dann berufliche Kontakte in ihre Kontaktliste hinzu. Entscheidend dürfte aber sein, dass nur die wenigsten Nutzer derzeit noch sog. Nichtfreunden ermöglichen, einen ungehinderten Zugriff auf das Profil ihres sozialen Netzwerkes zu nehmen. Angesichts der in der jüngsten Vergangenheit deutlich verbesserten "Privacy"-Optionen ist es jedem Nutzer ohne weiteres möglich, den Zugriff auf sein Profil zu beschränken; auf Wunsch kann ein Profil sogar aus einer Google-Suche herausgenommen werden. Folglich obliegt es jedem Nutzer, zu entscheiden, welche seiner Daten eingesehen werden können. Vor diesem Hintergrund sind solche Informationen über einen Bewerber, die keinem eingeschränkten Kreis von Nutzern zur Verfügung stehen, sondern mit einer simplen Google-Suche zugänglich sind, nicht über das BDSG geschützt.

Anders verhält sich dies freilich, wenn ein Unternehmen versucht, den Bewerber über eine Freundschaftsanfrage mittels eines vorgetäuschten Nutzerprofils (sog. Fake-Account) dazu zu bewegen, die nur seinen persönlichen Freunden zugänglichen Informationen freizugeben. Hier liegt eine direkte Täuschung des Bewerbers vor, die im Rahmen der nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 BDSG gebotenen Abwägung zur Unzulässigkeit der Datenerhebung führt. Eine heimliche Recherche, auch in privaten sozialen Netzwerken, bleibt in tatsächlicher Hinsichtlich selbstverständlich möglich. Etliche Bewerber werden auch in Zukunft durchleuchtet werden, ohne etwas davon zu erfahren und ohne die Möglichkeit zu haben, zu etwaigem belastendem Material in Netzwerken korrigierend Stellung nehmen zu können.

cc) Ausblick auf den neuen Gesetzesentwurf

Wann und in welcher Form mit Erlass der Neuregelung des BDSG zu rechnen ist, lässt sich derzeit nicht voraussagen. Ursprünglich enthielt § 32 Abs. 6 S. 3 BDSGE eine konkrete Aussage zum Umgang mit sozialen Medien. Danach sollte bei Daten aus sozialen Netzwerken, die hauptsächlich bzw. ausschließlich der privaten Nutzung dienen, per Gesetz das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an der Nichterhebung dieser Daten überwiegen. Etwas anderes sollte für Netzwerke gelten, die der Darstellung der beruflichen Qualifikationen dienen. Diese Formulierung wurde allerdings durch das BMI in der jüngsten Fassung vom 7.9.2011 wieder gestrichen, wobei unklar ist, ob dies auf die geschilderte nicht mögliche Abgrenzbarkeit "sozialer" bzw. "privater" von "beruflichen" Netzwerken zurückzuführen ist. Angesichts des mehr als ungewissen Umsetzungsstandes des BDSG wird von einer weiteren Kommentierung an dieser Stelle abgesehen.

c) Headhunter und Personalberater

Arbeitnehmer, die in vornehmlich beruflichen Netzwerken (Xing, LinkedIn) als User angemeldet sind und darin über ihren beruflichen Werdegang, ihre Qualifikationen und ihre aktuelle Tätigkeit informieren, stellen für den rapide wachsenden Berufszweig der Headhunter und Personalberater ein beliebtes Ziel dar. Einerseits können Unternehmen mittels dieser Quellen im Hinblick auf offene Stellen zwar profitieren. Sie können z.B. ehemalige Praktikanten, die das Bestehen ihres Abschlusses in dem beruflichen Netzwerk "posten" gezielt ansprechen. Andererseits laufen Unternehmen Gefahr, dass ihre Arbeitnehmer "Opfer" einer gezielten Abwerbung werden. Grundsätzlich gilt hier, dass die Abwerbung von Arbeitnehmern als Teil des freien Wettbewerbs erlaubt ist, soweit keine unlauteren Begleitumstände hinzutreten. Als unzulässige Umstände gelten das Verfolgen unlauterer Zwecke oder der Einsatz unlauterer Mittel. Nach diesen Maßstäben gilt es als zulässig, wenn ein Headhunter einen Arbeitnehmer am Arbeitsplatz ungefragt anruft, nach seinem Interesse an einer neuen Stelle fragt und diese knapp beschreibt. Die Schwelle unlauterer Begleitumstände soll aber dann erreicht sein, wenn der Headhunter das Telefonat über eine kurze Stellenbeschreibung hinaus ausdehnt oder mit Mitteln betreibt, die zum Vertragsbruch verleiten können.

Im Hinblick auf die Nutzung sozialer Netzwerke ist fraglich, ob ein Unternehmen berechtigt ist, die Abwerbung eines Arbeitnehmers dadurch zu verhindern bzw. zu erschweren, dass es dem Arbeitnehmer die Verwendung seiner beruflichen Kontaktdaten untersagt. Wegen des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 GG) ist ein derartiger Eingriff jedoch regelmäßig unzulässig. Ein Verbot kommt ausnahmsweise dann in Betracht, wenn ein Arbeitnehmer bestimmte Projekte oder Geschäftsabschlüsse in dem Netzwerk darstellen möchte, da hier das Interesse des Unternehmens an der ungestörten Ausübung seines Erwerbsbetriebs (Art. 12 GG) überwiegt.

3. Nutzung von Social Media im Arbeitsverhältnis

Bei der Nutzung von Social Media im Arbeitsverhältnis gilt es zwischen zwei Konstellationen zu unterscheiden. Regelmäßig eher unproblematisch ist die Konstellation, dass ein Unternehmen seine Mitarbeiter im Firmenauftritt im Internet namentlich mit Foto sowie ggf. mit beruflichen Qualifikationen darstellen will (hierzu unter 3.a)aa)). Schwieriger zu beurteilen ist die Frage, inwieweit ein Unternehmen Einfluss auf den eigenverantwortlichen Auftritt der Arbeitnehmer in sozialen Netzwerken nehmen kann (hierzu unter 3.a)bb). Hieran schließen sich eine Reihe von Fragen im Hinblick auf Rücksichtnahmepflichten, Verletzung von Geschäftsgeheimnissen sowie Herausgabepflichten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses an (hierzu unter 3.a)cc)-ee)). Praktische Probleme im Umgang mit Social Media stellen sich daneben auch im Umgang mit Pflichtverstößen bei exzessiver Social Media-Nutzung während der Arbeitszeit (hierzu unter 3.b)).

a) Online-Darstellung der Beschäftigten

aa) Internetauftritt auf Homepage des Unternehmens

Ein Unternehmen ist nicht uneingeschränkt berechtigt, Informationen über seine Beschäftigten auf der Homepage zu veröffentlichen, ohne die Einwilligung der Arbeitnehmer einzuholen. Eine Veröffentlichung von Daten im Internet ist ohne Einwilligung der Arbeitnehmer nur zulässig, wenn diese Daten zur Erfüllung der Arbeitspflicht erforderlich oder üblich sind. Im Hinblick auf das Kriterium der "Üblichkeit" ist freilich zu konstatieren, dass eine Mitarbeiterdarstellung auf Homepages in etlichen Branchen zunehmend als marktüblich erachtet wird. Erstaunlich arbeitgeberfreundlich ist diesbezüglich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach Namen, Funktionen und dienstliche Erreichbarkeit von Beamten, die mit Kundenkontakten betraut sind, ohne deren Einverständnis im Internet bekannt gegeben werden dürfen, wenn keine Sicherheitsbedenken bestehen. Ein ähnlicher Maßstab dürfte auch für privatwirtschaftliche Unternehmen gelten.

Eine weitgehend unbekannte Vorschrift in diesem Zusammenhang stellt § 22 KUG dar. Danach setzt die Veröffentlichung von Bildern eines Beschäftigten im Internet eine Einwilligung des Betroffenen voraus. Liegt diese nicht vor, darf kein Bild des Mitarbeiters für den Homepageauftritt verwendet werden. Auf dieser Grundlage kann ein Unternehmen ohne Zustimmung des Mitarbeiters daher kein vollständiges Profil im Rahmen seines Direktionsrechts anordnen. Ein derartiges Einverständnis des Mitarbeiters kann jederzeit zurückgenommen werden. Dies dürfte allerdings nur für Einzelaufnahmen des Mitarbeiters gelten. Mitarbeiter, die an einem auf der Homepage eines Unternehmens veröffentlichten Imagefilm mitgewirkt haben, bleiben an ihr Einverständnis gebunden. Dies gilt auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses fort. Ein ehemaliger Mitarbeiter hat folglich keinen Anspruch auf Entfernung seines Auftritts in dem Imagefilm. Eine Gegenausnahme gilt allerdings, wenn anzunehmen ist, dass Kunden o.ä. gerade durch den Auftritt dieses Mitarbeiters in dem Imagefilm angesprochen werden könnten, was etwa bei dem Auftritt von Personen des öffentlichen Interesses anzunehmen ist.

Das LAG Hessen hat kürzlich einer ausgeschiedenen Rechtsanwältin in einem einstweiligen Verfügungsverfahren einen Löschungsanspruch zugebilligt, nach dem die Kanzlei ihr Profil mit Foto von der Homepage und dem News-Blog zu entfernen hatte. Nach Ansicht des Gerichts ist es einem Arbeitgeber zumutbar, bei Austritt eines Mitarbeiters stets alle Einträge auf den Internetseiten des Unternehmens zu beseitigen. Die ursprünglich erteilte Einwilligung für den Beitrag im News-Blog sei mit der Beendigung automatisch erloschen, zumal die Einträge werblichen Charakter hätten. 

bb) Auftritt in Social Media-Netzwerken

Bei der Nutzung von Social Media durch die Mitarbeiter ist fraglich, ob ein Unternehmen berechtigt ist, den Arbeitnehmern die Nutzung dieser Netzwerke zu untersagen bzw. Vorgaben über die Art und Weise der Nutzung zu machen. Verbindliche Weisungen im Hinblick auf die Art und Weise der Nutzung solcher Netzwerke können dazu dienen, ein einheitliches Auftreten der Mitarbeiter eines Unternehmens sicherzustellen.

Denkbar ist zunächst die Weisung eines Unternehmens gegenüber den Mitarbeitern, ein eigenes Profil auf einem beruflichen Netzwerk einzurichten. Dies liefe darauf hinaus, dass die Beschäftigten personenbezogene Daten in das berufliche Netzwerk einstellen müssten. Auch wenn ein derartiges Interesse eines Unternehmens an einer modernen, technikbegeisterten Belegschaft nachvollziehbar ist, überwiegen die Interessen der Arbeitnehmer, die ansonsten in ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung unangemessen eingeschränkt wären. Eine derartige Weisung ist daher in aller Regel unwirksam.

Umgekehrt stellt sich die Frage, inwieweit ein Unternehmen auf seine Mitarbeiter einwirken kann, bestimmte Profil-Darstellungen abzuändern. Ein Arbeitgeber kann einen Mitarbeiter im Rahmen des Direktionsrechts verpflichten, unrichtig dargestellte Jobtitel zu entfernen bzw. zu berichtigen. Weiter muss es ein Unternehmen nicht dulden, namentlich genannt zu werden, wenn das Profil des Beschäftigten Aussagen enthält, die für das Unternehmen rufschädigend sind, etwa im Falle von abschätzigen Kommentaren über Wettbewerber.

Hinweis:

Ein umfangreiches Weisungsrecht des Arbeitgebers besteht hinsichtlich dienstlicher Aktivitäten, die ein Mitarbeiter unter Nutzung von Social Media entfaltet. Einem Unternehmen bleibt es stets vorbehalten zu bestimmen, auf welche Art und Weise seine Beschäftigten ihren dienstlichen Verpflichtungen nachkommen. Unternehmen sind folglich berechtigt, den Mitarbeitern zu untersagen, Geschäftsabschlüsse und Kundenakquisen über soziale Netzwerke anzubahnen bzw. abzuschließen.

Ansonsten besteht nur ein eingeschränktes Weisungsrecht des Arbeitgebers im Hinblick auf die grundsätzliche Nutzung von Social Media durch die Beschäftigten. Eine vollständige Nutzungsuntersagung ist daher nicht vom Direktionsrecht gedeckt. Denn zum einen ist es Beschäftigten gestattet, öffentlich darzustellen, für welche Unternehmen sie arbeiten und welche Qualifikationen sie aufweisen. Zum anderen werden auch berufliche Netzwerke in der Praxis zum Austausch mit Freunden und Bekannten genutzt. Bloß weil ein Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber in einem beruflichen oder sozialen Netzwerk benennt, kann dieser nicht die Unterlassung der Nutzung verlangen. Ferner wäre eine Weisung, keinen Kontakt mit ausgeschiedenen Mitarbeitern oder ehemaligen Kunden über berufliche Netzwerke aufrechtzuerhalten unwirksam, da auch berufliche Netzwerke der Pflege privater Kontakte dienen.

Zwar ist die Nutzung von Social Media am Arbeitsplatz mittlerweile weithin verbreitet. Gleichwohl haben Arbeitnehmer während der Arbeitszeit keinen Anspruch auf Nutzung, sofern ihnen dieses nicht ausdrücklich gestattet ist oder vom Unternehmen geduldet wird. Im Bereich der Social Media gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Zulässigkeit der privaten Internet- und E-Mail-Nutzung am Arbeitsplatz. Nach der Rechtsprechung des BAG ist dabei im Hinblick auf die Erlaubnis zur Privatnutzung "verboten, was nicht erlaubt ist". Weiter hat das BAG ausgeführt: "Bei einer fehlenden ausdrücklichen Gestattung oder Duldung des Arbeitgebers ist eine private Nutzung des Internets grundsätzlich nicht erlaubt." Folglich bedarf es entweder einer Erlaubnis oder zumindest einer ausdrücklichen Duldung des Arbeitgebers im Hinblick auf die Privatnutzung. Ein Unternehmen kann daher frei entscheiden, ob es den Beschäftigten das Recht zur Nutzung der betrieblichen Einrichtung Internet zum privaten Nutzen erlauben will. Freilich stellt ein Verbot der Privatnutzung heutzutage nicht mehr die Realität in den Unternehmen dar.

Ein Unternehmen, das die private Internetnutzung am Arbeitsplatz erlaubt, wird automatisch zum Diensteanbieter i.S.d. § 3 Nr. 6 TKG und § 2 S. 1 Nr. 1 TMG. Das Unternehmen ist daher dem Fernmeldegeheimnis verpflichtet und hat praktisch keine Möglichkeit mehr, die E-Mail- und Internetnutzung der Beschäftigten zu kontrollieren, da nicht auszuschließen ist, dass hierbei private E-Mails eingesehen werden und hierdurch das Fernmeldegeheimnis verletzt wird. Die praktisch vollständige Einschränkung der inhaltlichen Kontrollmöglichkeiten ist im Falle eines Verdachts schwerwiegender Pflichtverletzungen eines Mitarbeiters – etwa der Frage einer Weitergabe von Betriebsgeheimnissen – für ein Unternehmen möglicherweise äußerst nachteilig, da eine entsprechende Kontrolle bei erlaubter Privatnutzung mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtswidrig wäre. Demgegenüber ist eine stichprobenartige Überprüfung bei (in der Praxis kaum noch anzutreffender) ausschließlich betrieblicher Nutzung von E-Mail und Internet erlaubt.

Hinweis:

Hinsichtlich der Nutzungsdauer während der Arbeitszeit ist der Arbeitgeber befugt, den genauen zeitlichen Nutzungsrahmen festzulegen. Ist eine private Internet- und E-Mail-Nutzung während der Arbeitszeit gestattet, ist davon auszugehen, dass auch keine Einschränkungen hinsichtlich der Nutzung von Social Media gelten. Eine ausdrückliche Gestattung ist dann nicht mehr erforderlich. Das Nutzungsverhalten kann über Direktionsrecht, arbeitsvertragliche Regelung oder Betriebsvereinbarung festgelegt werden. Zwar ist die arbeitsvertragliche Einbeziehung aus Transparenzgründen durchaus vorteilhaft. Besteht in einem Unternehmen ein Betriebsrat, bietet sich dennoch eher eine Regelung per Betriebsvereinbarung an, da diese gegenüber einer arbeitsvertraglichen Einbeziehung eine einheitliche Unternehmensregelung effektiver erreichen kann.

cc) Rücksichtnahmepflichten

Der Auftritt von Beschäftigten in sozialen Netzwerken birgt für Unternehmen Risiken im Hinblick auf Treuepflichtverletzungen. Hierzu ist festzuhalten, dass Beschäftigte auch im Rahmen von Äußerungen in sozialen Netzwerken Loyalitätspflichten gegenüber dem Unternehmen unterliegen. Dabei kann zunächst dahinstehen, ob eine Äußerung öffentlich – z.B. in Blogs – oder innerhalb der "Community" des Nutzers, also allein gegenüber seinen Kontakten erfolgte. Die Loyalitätspflicht verbietet nicht jegliche Kritik gegenüber einem Unternehmen. Vielmehr sind kritische Werturteile über einen Arbeitgeber – etwa in Online-Diskussionsforen – vom Grundrecht auf freie Meinungsäußerung aus Art. 5 GG gedeckt und verletzen keine arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflichten. Andererseits hat ein Arbeitnehmer aufgrund der Rücksichtnahmepflicht alle Äußerungen zu unterlassen, die die berechtigten Interessen des Unternehmens berühren und ihm Schaden zufügen können. Sobald ein Arbeitnehmer in einem sozialen Netzwerk oder über einen dienstlichen E-Mail-Account eine private Meinung äußert, ohne diese als solche zu kennzeichnen, kann bereits dies den Anschein einer unternehmensseitigen Äußerung erwecken und einen Loyalitätsverstoß darstellen, sofern hierdurch ein Auftritt im Namen des Unternehmens suggeriert wird.

Eine Verletzung der Rücksichtnahmepflicht liegt immer dann vor, wenn ein Mitarbeiter gegenüber dem Unternehmen Schmähkritik übt, ehrverletzende Äußerungen gegenüber Mitarbeitern oder Vorgesetzten tätigt oder sich in einer Weise äußert, die im Widerspruch zu seinen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis steht. Derartige Fälle können eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Das BAG hat hierzu z.B. entschieden, die Äußerungen eines Arbeitnehmers, der die betrieblichen Verhältnisse und Vorgehensweisen des Arbeitgebers mit dem nationalsozialistischen Terrorsystem verglich, seien an sich geeignet, einen wichtigen Grund für eine Kündigung nach § 626 BGB zu bilden. Im Hinblick auf Internetforen hob das LAG Berlin-Brandenburg hervor, dass bei kritischen Äußerungen eines Arbeitnehmers über seinen Arbeitgeber in einem Internetforum zu berücksichtigen sei, dass diese weltweit abrufbar seien. Derartige Äußerungen könnten daher eine Auswirkung erreichen, die bei einer betriebsinternen Äußerung nicht möglich wäre. Natürlich ist zu berücksichtigen, dass sich die Rechtsprechung zu im Internet getätigten beleidigenden Äußerungen bzw. Geheimnisverraten noch entwickelt. Gleichwohl ist bereits anhand der genannten beiden Judikate zu erahnen, dass die Rücksichtnahmepflichten von Beschäftigten in sozialen Netzwerken besonders ausgeprägt sind. Dabei dürfte es vor allem darauf ankommen, wie vielen und welchen Personen eine Mitarbeiteräußerung zugänglich wird und in welchem Kontext sie erfolgt. Ersichtlich für den Privatgebrauch intendierte Äußerungen in einem Chat zweier Arbeitskollegen dürften folglich schützenswerter sein als in einem jedermann zugänglichen öffentlichen Blog verfasste Mitteilungen. Interessant ist hierzu die Auffassung des VGH München, wonach bei einer negativen Facebook-Äußerung zu berücksichtigen ist, an welchen Kreis sie auf Facebook gerichtet ist. Wer einen Eintrag öffentlich stellt, riskiert danach eher den Bestand seines Arbeitsverhältnisses als derjenige, der sein Posting auf enge Freunde begrenzt.

dd) Verletzung von Geschäftsgeheimnissen

Ein wesentliches Risiko besteht für Unternehmen mittlerweile in der Möglichkeit, dass Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse im Internet einer breiten Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden. Soziale Netzwerke ermöglichen insoweit mittels weniger "Klicks" das Erreichen einer breiten Öffentlichkeit. Derartige Handlungen von Mitarbeitern können ohne weiteres eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Arbeitnehmer sind – auch ohne dass dies ausdrücklich vereinbart worden ist – zur Verschwiegenheit verpflichtet und haben Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu wahren. Dies sind sämtliche Tatsachen, die in Zusammenhang mit dem Geschäftsgeheimnis stehen, nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt und nicht offenkundig sind sowie nach dem Willen des Arbeitgebers im Rahmen seines berechtigten wirtschaftlichen Interesses geheim gehalten werden sollen. Des Weiteren treffen einen Arbeitnehmer Verschwiegenheitspflichten über dienstlich bekannt gewordene Tatsachen, die die Person des Arbeitgebers oder eines anderen Beschäftigten im besonderen Maße berühren.

Der Verrat von Geschäftsgeheimnissen ist strafrechtlich sanktioniert über § 17 UWG. Bereits geringfügige Verstöße, etwa die Weitergabe von Durchwahlnummern an Headhunter, erfüllen den Tatbestand des § 17 UWG. Auch die Mitteilung von Geschäftsgeheimnissen in sozialen Netzwerken dürfte einen Verstoß gegen § 17 UWG begründen. Dem soll auch nicht entgegenstehen, wenn die Inhalte bereits anderswo in einem sozialen Netzwerk oder im Internet publiziert wurden, sofern sich diese Informationen nur mit einem erhöhten Maß an Aufwand im Internet finden lassen.

Hinweis:

Für Unternehmen ist die Prävention des Verrats von Geschäftsgeheimnissen von signifikanter Beduetung. Hierzu ist eine umfängliche Verschwiegenheitsverpflichtung im Arbeitsvertrag oder in einer separat abzuschließenden Vereinbarung anzuraten. Eine solche Klausel sollte schon aus Präventionsgesichtspunkten explizit die Verbreitung von Geschäftsgeheimnissen im Internet bzw. in sozialen Netzwerken untersagen. Zudem sollte eine derartige Verpflichtung mit einer spürbaren Sanktion in Form einer Vertragsstrafe verknüpft werden. Zweckmäßig ist es zudem, von Zeit zu Zeit in geeigneter Form an die Verpflichtung zur Wahrung der Geschäftsgeheimnisse zu erinnern.

ee) Herausgabepflichten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Die Frage nach der Herausgabe von Zugangsdaten und Kundendaten in berufsorientierten Netzwerken bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat eine hohe praktische Relevanz. Viele Beschäftigte organisieren ihre Tätigkeit in diesen Netzwerken über ihre "privaten" Accounts, die sie zuweilen auch schon vor Beginn ihrer Beschäftigung beim aktuellen Arbeitgeber besaßen. Dies ist häufig auch der einzige Ort, an dem die Beschäftigten ihre Kontaktdaten speichern. Im Fall der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitgeber hier in aller Regel ein nachvollziehbares Interesse auf den Zugriff zu den Kundendaten. Gem. § 667 BGB analog ist ein Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber bei Vertragsbeendigung alles herauszugeben, was er aufgrund des Arbeitsverhältnisses erlangt hat. Hierunter fallen jedenfalls auch solche Kundendaten, die aufgrund der Tätigkeit beim Arbeitgeber neu erlangt werden. Um etwaigen Streitigkeiten bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses vorzubeugen, wird seitens der Praxis empfohlen, eine Regelung im Arbeitsvertrag zu der Frage aufzunehmen, wie mit solchen Daten bei Beendigung zu verfahren ist.

Demgegenüber sind die persönlichen Daten des Arbeitnehmers nicht von einem Herausgabeanspruch umfasst. Ein Arbeitgeber kann im Hinblick auf rein private Netzwerke daher keine Ansprüche auf Herausgabe von Daten oder gar des Accounts geltend machen. Freilich ist auch hier darauf hinzuweisen, dass die Benennung eines Netzwerkes als "privat" nicht zwingend bedeutet, dass es von dem Beschäftigten auch ausschließlich oder vorwiegend privat genutzt wird.

Die Herausgabepflicht eines ganzen Accounts kommt demgegenüber in Betracht, wenn dieser dem Arbeitgeber eindeutig zuordenbar ist, sofern dieser vom Arbeitnehmer ausschließlich im Rahmen der beruflichen Tätigkeit verwendet wurde, was etwa durch Zusatz des Firmennamens bzw. der Abteilung indiziert werden kann. Die "Übergabe" eines Accounts geschieht hier durch Mitteilung der Zugangsdaten an den Arbeitgeber, die Übergabe von Daten durch Herausgabe einer Kopie unter gleichzeitiger Löschung beim Absender.

b) Pflichtverstöße und Sanktionen bei exzessiver Social Media-Nutzung

aa) Missbräuchliche Social Media-Nutzung durch den Arbeitnehmer

Zunehmend sehen sich Unternehmen mit dem Problem konfrontiert, dass ihre Mitarbeiter beleidigende Äußerungen im Internet oder in sozialen Netzwerken posten, die von anderen Nutzern weiter verbreitet werden und eine Flut an negativen Äußerungen nach sich ziehen können. In diesem Zusammenhang haben die Begriffe "Prank-Videos" und "Shitstorms" bereits Eingang in den deutschen Wortschatz gefunden. Zwar erreichen derartige Äußerungen noch nicht solche Auswirkungen wie in den USA, gleichwohl nehmen auch in Deutschland die ersten Fälle unangemessener berufsbezogener Äußerungen von Arbeitnehmern ihren Lauf. Bemerkenswert ist bei derartigen Äußerungen vor allem der Umstand, dass diese Arten der Schmähkritik im Internet zu schneller Verbreitung führen. Je nach Art der Äußerung kann hier ggf. eine Abmahnung oder außerordentliche Kündigung in Betracht kommen.

Eine weitere Entwicklung liegt darin, dass Beschäftigte ihren allgemeinen Unmut über vermeintliche Missstände ihres Arbeitgebers per Twitter oder in Internetforen adressieren, ohne dabei die Schwelle einer beleidigenden Äußerung zu überschreiten. Ob die Publizierung derartiger Missstände in Social Media-Netzwerken eine Pflichtverletzung darstellt, ist anhand der Rechtsprechung zum Whisteblowing zu beantworten. Legt man diese Rechtsprechung zugrunde, ist ein Arbeitnehmer dazu angehalten, zunächst zu prüfen, ob eine innerbetriebliche Klärung der Missstände erforderlich ist, bevor Dritte in Kenntnis gesetzt werden dürfen. Nach Maßgabe dieser Rechtsprechung ist im Grundsatz schwerlich davon auszugehen, dass eine Veröffentlichung von Missständen in Internetforen oder über ein Twitter-Profil als angemessenes Vorgehen erachtet werden kann. Ob diese Rechtsprechung künftig jedoch weiter Bestand haben wird, ist offen. Die kürzlich ergangene sog. Whistleblower-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, nach der eine Mitarbeiterin nicht deswegen entlassen werden durfte, weil sie Missstände im eigenen Unternehmen publik machte, könnte zu einer Änderung der Sichtweise der Arbeitsgerichte führen.

bb) Exzessive Nutzung bei erlaubter Social Media-Nutzung

Die grundsätzliche Erlaubnis privater Internet- und Social Media-Nutzung während der Arbeitszeit stellt keinen Freibrief für exzessive Nutzung dar. Ein Mitarbeiter verletzt seine Arbeitspflichten, wenn er die unternehmensseitig vorgegebenen Grenzen einer Privatnutzung überschreitet. In einem solchen Fall kann daher eine Abmahnung als Sanktion ausgesprochen werden; ein Wiederholungsfall kann bei entsprechender Schwere der Pflichtverletzung bereits eine Kündigung rechtfertigen.

Problematisch ist der Fall, dass eine Privatnutzung zwar erlaubt ist, unternehmensseitig aber keine zeitlichen bzw. inhaltlichen Grenzen vorgegebenen wurden. Eine Pflichtverletzung wird hier nur dann anzunehmen sein, wenn ein Mitarbeiter aufgrund des zeitlichen Umfangs der Nutzung von sozialen Netzwerken seine Arbeitsleistung nicht mehr vertragsgemäß erbringen kann.

Zusätzlich gibt es hier ein Beweisproblem. Ein Zugriff auf Verbindungsdaten ist bei erlaubter Privatnutzung wegen drohender Verletzung des Fernmeldegeheimnisses praktisch ausgeschlossen, sodass Beweise für Pflichtverletzungen allenfalls rechtswidrig erlangt werden können. Dies kann zu einem Beweisverwertungsverbot führen. In der Praxis ist freilich zu beobachten, dass bei Rechtsanwälten und Richtern kaum ein Problembewusstsein im Hinblick auf ein Beweisverwertungsverbot zu bestehen scheint.

Hinweis:

Unternehmen ist trotz der bestehenden Rechtsunsicherheiten zu empfehlen, dezidierte Vorgaben zum Umfang der zulässigen Privatnutzung zu machen.

cc) Nutzung von Social Media während der Arbeitszeit trotz Verbots

Ist den Beschäftigten die Privatnutzung des Internets am Arbeitsplatz verboten, kann die Nutzung von Social Media-Netzwerken am Arbeitsplatz für private Zwecke grundsätzlich einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses darstellen. Dies gilt auch hinsichtlich der Nutzung von Internetangeboten außerhalb des Rechners am Arbeitsplatz. Nutzt ein Arbeitnehmer folglich während der Arbeitszeit sein dienstliches BlackBerry oder iPhone, um über eine entsprechende Applikation einen Facebook-Kommentar zu posten, so kann dies ebenso arbeitsrechtliche Sanktionen auslösen wie das "twittern" am Büro-Rechner.

Wenn ein Unternehmen überhaupt keine Vorgaben zur Nutzung des Internets für private Zwecke trifft, ist nach der derzeit noch herrschenden BAG-Rechtsprechung davon auszugehen, dass die Privatnutzung verboten ist. Das BAG lässt jedoch eine wichtige Ausnahme für eine private Internetnutzung bei Unklarheiten über ein Verbot der Privatnutzung zu. In solchen Fällen soll eine kurzfristige private Nutzung des Internets während der Arbeitszeit noch hinnehmbar sein.

Bei Fehlen eines ausdrücklichen Ausschlusses der privaten Internetnutzung am Arbeitsplatz ist hieraus zu folgern, dass eine lediglich geringe Privatnutzung von Social Media während der Arbeitszeit im Zweifel nur eine Abmahnung rechtfertigt. Die Rechtsprechung ist hierzu noch uneinheitlich. Während das BAG selbst unter Berücksichtigung der maximalen arbeitstäglichen Arbeitspausen Nutzungszeiten von über einer Stunde an zwei Werktagen während der Arbeitszeit offenbar als ausreichend für einen wichtigen Kündigungsgrund ansieht, ist nach der Instanzenrechtsprechung eine unzulässige Privatnutzung von 4,5 Stunden innerhalb eines Monats nicht ausreichend. Verbringt ein Arbeitnehmer hingegen über einen Zeitraum von mehr als sieben Wochen arbeitstäglich mehrere Stunden mit dem Schreiben privater E-Mails, an mehreren Tagen sogar in einem zeitlichen Umfang, der keinen Raum für die Erledigung der Dienstaufgaben mehr lässt, ist eine fristlose Kündigung gerechtfertigt. In einer anderen Sachverhaltskonstellation hat das BAG eine Kündigung als wirksam erachtet, in der ein Arbeitnehmer trotz Verbots der Privatnutzung innerhalb von mehr als zwei Monaten fast täglich, insgesamt in erheblichem Umfang privat im Internet surfte und seine Arbeitspflichten in zeitlicher und inhaltlicher Sicht vernachlässigte.

In der Praxis ist mitunter in Kündigungssachverhalten zu beobachten, dass ein Arbeitnehmer bestreitet, das Internet eigenhändig privat genutzt zu haben. Sofern eine Privatnutzung verboten ist, der Arbeitnehmer den Firmencomputer verwendet und sich über das Netzwerk des Arbeitgebers einwählt, ist die Identifikation des Arbeitnehmers gleichwohl regelmäßig möglich. Dennoch mag es sich in manchen Fällen empfehlen, den Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung mit der Feststellung zu konfrontieren und ggf. eine Verdachtskündigung auszusprechen, etwa wenn eine Identifikation nicht zweifelsfrei möglich ist.

4. Social Media-Richtlinie

Die arbeitsrechtlichen Einflussnahmemöglichkeiten eines Unternehmens im Hinblick auf die Social Media-Nutzung seiner Arbeitnehmer sind – wie gesehen – auf die betrieblich veranlasste Nutzung und die Reglementierung der Nutzung während der Arbeitszeit beschränkt. Das außerdienstliche Verhalten ist demgegenüber dem Zugriff eines Unternehmens entzogen. Ungeachtet dessen haben Unternehmen regelmäßig ein erhebliches Interesse daran, auf die Social Media-Nutzung der Arbeitnehmer Einfluss zu nehmen, um die eigene Reputation zu kontrollieren. Angesichts der dargestellten potenziellen Risiken einer Social Media-Nutzung empfiehlt es sich für Unternehmen, die Grundsätze zur Nutzung des Internets, dienstlicher Smartphones und insbesondere von Social Media-Angeboten festzulegen.

Hinweis:

Entschließt sich ein Unternehmen, die private Nutzung des Internets und somit auch die Nutzung von Social Media-Angeboten zu untersagen, kann dies im Rahmen einer Arbeitgeberweisung – z.B. durch Erlass einer IT-Richtlinie – geschehen.

Ein etwaig existierender Betriebsrat hat kein Mitbestimmungsrecht im Hinblick auf das Verbot der Privatnutzung. In diesem Fall sollte den Arbeitnehmern explizit untersagt werden, private Dateien auf Smartphones zu speichern. Die Arbeitnehmer sollten zudem darauf hingewiesen werden, dass sich das Unternehmen das Recht vorbehält, Smartphones bei Erforderlichkeit ferngesteuert zu löschen.

Ist den Arbeitnehmern die Privatnutzung des Internets hingegen erlaubt, ist an die Aufnahme verschiedener Regelungen in einer IT/Social Media-Richtlinie bzw., im Falle des Bestehens eines Betriebsrats, an eine IT/Social Media-Betriebsvereinbarung zu denken. Derartige Regelungen sollten zumindest eine Aussage hinsichtlich der Zulässigkeit und Begrenzung der Social Media-Nutzung während der Arbeitszeit, der Eigenverantwortlichkeit der Arbeitnehmer am Umgang mit sozialen Medien sowie Hinweise auf die sich aus dem Arbeitsvertrag ergebenden Pflichten und die Beachtung gesetzlicher Vorgaben enthalten. Die Aufnahme von Regelungen zur Eigenverantwortlichkeit des Arbeitnehmers im Umgang mit sozialen Netzwerken dient dabei dazu, dass Arbeitnehmer sich ihrer Verantwortung bewusst werden und gepostete Meinungen nicht direkt auf den Arbeitgeber zurückfallen. Vorgaben, in denen der Arbeitnehmer aufgefordert wird, Beiträge als private Meinung zu kennzeichnen und die "Ich" statt der "Wir"-Form zu verwenden, sind daher unbedingt zu empfehlen. Wichtig ist insbesondere auch die Untersagung der Verwendung der Firmen-E-Mail-Adresse zur Anmeldung bei sozialen Medien, da es ansonsten zum ständigen Eingang von Benachrichtigungs-E-Mails kommen kann.

Die weiteren Inhalte einer Social Media-Richtlinie können stark variieren. Im Wesentlichen richten sie sich nach dem im Einzelfall verfolgten Regelungszweck und nach dem jeweiligen Regelungsbedürfnis des Unternehmens. Empfehlenswert ist ferner die Aufnahme eines ausdrücklichen Hinweises auf die sich aus einem Verstoß gegen die Social Media-Richtlinie ergebenden arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Des Weiteren sollte auf die Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht und der Loyalitätspflicht im Hinblick auf Äußerungen über das Unternehmen in sozialen Netzwerken hingewiesen werden. Die Arbeitnehmer sollten daran erinnert werden, dass diese Pflichten selbst außerhalb der beruflichen Tätigkeit fortbestehen. Hilfreich ist auch die Benennung eines Ansprechpartners, an welchen sich die Mitarbeiter bei etwaigen Fragen wenden können. Schließlich sollte eine Social Media-Richtlinie einen ausdrücklichen Hinweis auf die Beachtung einschlägiger gesetzlicher Regelungen aus dem Wettbewerbs-, Urheber-, Persönlichkeits- und Datenschutzrecht enthalten. Hierzu gehören insbesondere die Vorschriften der §§ 97 Abs. 1, 100, 106 UrhG, §§ 3, 4, 9 UWG, § 3 Abs. 3 AGG, § 88 TKG sowie §§ 43, 44 BDSG. Den Arbeitnehmern sollte dabei ins Gedächtnis gerufen werden, dass durch die Nutzung des Arbeitsplatzrechners und der dadurch automatisch hinterlassenen IP-Adresse des Arbeitgebers etwaige Verstöße auch auf das Unternehmen zurückfallen können und hierdurch ein erheblicher Schaden entstehen kann, für den der Mitarbeiter verantwortlich ist.

Checkliste:

Beispiele für Regelungen in Social Media-Richtlinien sind:

  • Begrenzte Erlaubnis der Nutzung während der Arbeitszeit und Regelung zum Nutzungsumfang (zeitlich und inhaltlich);
  • Hinweis auf Besonderheiten und Risiken der Social Media-Nutzung;
  • Klarstellung der Eigenverantwortlichkeit des Einzelnen bzw. Pflicht zur Offenlegung der Autorenschaft;
  • Verbot der Nutzung von Unternehmenslogos etc.;
  • Androhung von Sanktionen bzw. arbeitsrechtlichen Konsequenzen bei Verstößen;
  • Benennung eines zentralen Ansprechpartners im Unternehmen;
  • Pflicht zur Herausgabe von Account-/Kundendaten beim Ausscheiden;
  • Deutliche Kennzeichnung privater Meinungen sowie Verbot der Verwendung beruflicher E-Mail-Adresse bei privaten Accounts;
  • Hinweise zu vertraglichen Loyalitäts- und Geheimhaltungsverpflichtungen sowie zu dem sonstigen einzuhaltenden Rechtsrahmen (Wettbewerbsrecht, Datenschutz, Urheberrecht, etc.).

5. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats

Die Einführung einer Social Media-Regelung kann Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auslösen.

Der Betriebsrat hat ein Mitbestimmungsrecht gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, wenn es sich um Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer handelt. Ein Mitbestimmungsrecht besteht, wenn in den Social Media-Regelungen verbindliche Vorgaben enthalten sind, die das betriebliche Verhalten der Arbeitnehmer betreffen. Dies ist der Fall, wenn das Unternehmen die Nutzung sozialer Medien während der Arbeitszeit mit bestimmten Einschränkungen erlaubt. Demgegenüber ist ein vollständiges Verbot der Social Media-Nutzung während der Arbeitszeit mitbestimmungsfrei.

Ein weiteres Mitbestimmungsrecht besteht gem. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, wenn technische Einrichtungen eingeführt werden, die dazu bestimmt sind, das Verhalten der Arbeitnehmer zu überwachen. Abweichend vom Wortlaut des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist eine subjektive Absicht des Arbeitgebers zur Überwachung der Beschäftigten nicht erforderlich, vielmehr genügt die sich aus dem System ergebende objektive Überwachungsmöglichkeit, um den Mitbestimmungstatbestand zu erfüllen.